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FTA视野下我国海外投资的法律问题研究

FTA视野下下我国海外投资的法律问题研究

内容摘要：本文以FTA为主要的切入点，分析了我国海外投资法制当前的现状和存在的问题，并结合FTA战略论述了，我国海外投资的发展优势和我国海外投资法律体系的完善方向。现今世界的经济发展，FTA战略已经逐渐成为了国家之间重要的交流与合作的方式，面对我国海外投资存在的众多问题和障碍，如何利用FTA战略为我国海外投资的法制进程铺平道路，进而鼓励并引导我国海外投资的发展，实现海外投资的有序、健康、持续的发展，是本文的一个主要出发点。本文通过自己的论述，也提出了一些完善我国海外投资法制的建议，希望能够引起共鸣。
关键词：海外投资  FTA战略  海外投资法制完善 
一、FTA战略的简介
（一）FTA战略
所谓FTA，是指free trade agreement，这是当今世界贸易发展的一种的新的形式，也是一种的机遇和良好的发展契机。为了绕开WTO多边协议的困难，同时也是为了促使国家之间贸易更加的自由化，世界各国在实践中摸索探索出了FTA。FTA，它是独立关税主体之间以自愿结合方式，就贸易自由及相关问题达成的协定。在WTO文件中，FTA与优惠贸易协定（PTA）、关税同盟协定（CUA）一道，都纳入了RTA（regional trade agreement）的范围。
在20世纪90年代以前，FTA的发展并不是令人乐观，但是自20世纪90年代以来，全球范围内签署的FTA数量不断增加，成为了当今贸易发展中的一项重要的战略。
（二）我国与FTA战略
进入21世纪以来，中国迅速通过参与多个FTA，加快了贸易自由化进程。2001年5月，中国自加入《曼谷协定》始，开始了我国参与FTA之路。2004年11月，中国与东盟十国签署《货物贸易协定》，开了我国参与双边FTA的先河，自此之后，我国又陆续了签订中国-巴基斯坦FTA、中国-智利FTA、中国-新加坡FTA等，中国参与FTA的形势随着我国经济的发展也逐渐走上正轨，为我国加快贸易自由进程，以及促进区域内经济的发展起了不可忽视的作用。
二、我国海外投资法律制度存在的问题
（一）海外投资立法存在的问题
首先，缺乏统一的海外投资法律体系，各部门规章也是十分的零散，而且相互通途，缺乏应有的透明度。目前我国只是零星的制定了部分调整海外投资关系的法规和部门规章。一方面法律效力低，另一方面不系统，尚未形成一个比较完整的海外投资法律体系。
其次，与海外投资相关的立法主要针对的是国有企业，缺乏对民营、私营企业的关注及保护。我国制定的有关海外投资的法规和规章，主要涉及设立管理、外汇管理、税收管理和国有资产管理等方面，而鼓励和保护海外投资者的内容没有，这不利于提高海外投资者的积极性。
再次，在国内法与国际法统一上不够协调，内容不衔接或是向左。目前，我国在海外投资法制方面，国际法的规范明天比国内法多，与国际法相比，国内法难以发挥应有的作用。
（二）海外保险制度
海外投资保险制度，是资本输出国保护与鼓励本国私人海外投资的重要的国内法制度。自上世纪战后至70年代，一些主要的资本输出国都先后相继实施了投资保险制度。海外投资保险制度是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度。[[1] 余劲松.国际投资法.法律出版社.2007:185][1]
我国在这一制度上，始终未能有所建设，由于我国缺少海外投资保险制度，一方面不仅不能提高投资者的积极性；另一方面也使我国已经进行海外投资的项目处于不稳定的危险中，这使海外投资者的作为就会有所降低。
三、FTA战略对我国海外投资的重大战略意义
（一）实现多边贸易体制的目标
通过签订协议的方式，构建自由贸易区，一方面能够取消内部的关税和贸易限制，促进成员之间的贸易，增加集团的贸易总量；另一方面由于双方或者多方取消了内部的关税和贸易限制，生产要素能够得到自由的流通，资源能够得到合理的配置，这种“溢出效应”势必会给时间范围内的经济带来积极的影响，我国也会得益于这种效果的出现，由此，我国在进行海外投资时，在有着FTA协定的双方或者多方之间，就能够享受到这种优惠措施，自然会促进我国海外投资的增长，并且对也会提高我国海外投资的利用率，带来效益的极大增长。
（二）我国签署的FTA中的投资安排对我国海外投资具有重大的现实意义
首先，在FTA协定中，签订各方通过协商条款，提高透明度、标准一致化和加强信息交流等措施与合作，推动贸易投资便利化。例如，CEPA（中国-香港、澳门建立更紧密经贸关系）的第16条就作出了上述规定。
其次，加大了货物贸易自由化，在关税的削减和取消方面，采取逐年降税模式。这无疑使得海外投资有一个更加自由的环境，是一项重要的推动力量。
再次，全面经济合作措施的内容，将会是我国海外投资最重要的一项激励和保障措施。以中国-东盟自由贸易协定（FTA）为例，在《中国与东盟全面经济合作框架协议》的第2条体现了这一措施，该条的规定包含了建立开放和竞争的投资机制、提供特殊和差别待遇及灵活性和有效的贸易与投资便利化措施等内容，这将极大地刺激我国投资者投资海外的积极性，更有效的实现海外投资效益的增长。[[2] 金成华.国际投资立法发展现状与展望.2009:199][2]
四、FTA战略对我国海外投资的不足之处
尽管FTA是由签署过各方，殚精竭虑磋商的结果，但是不可避免的是，由于存在着利益冲突或者是价值观念的不同，抑或未能完全遇见经济的发展趋势及出现的问题，FTA中关于投资安排的内容存在着不足之处。
（一）在FTA中，从对于投资安排规定的内容看，空间有限。
由于FTA是一个双边或者是区域内的综合性安排，从其整个的体例上看，关于投资内容的规定比较少，尽管在FTA中能够包含投资条款，但是它却不能成为解决国际投资问题特别是我国海外投资问题的最佳途径。
（二）海外投资立法立法中的复杂问题，未能从FTA中得到有效的答复。
在涉及到我国海外投资问题时，关于“投资”与“投资者”的定义、投资鼓励措施、劳工与环保、征收与补偿等等这都是不可避免要争论的问题，但是这些都未能在FTA中找到答案。
（三）较高的自由化原则不符合我国海外投资的发展规律。
我国经济改革的特点和经验就是渐进式改革，我国的海外投资自由化进程应当如此，并且这种渐进式的发展模式也是符合一般事物发展的规律，但是FTA中所要求的较高的自由化原则显然与之相冲突。
五、FTA战略下我国海外投资的法律政策分析
（一）建立我国的海外投资法
签订FTA协定的各方，在法律上承担者减免关税和取消贸易限制的义务，而我国现今的立法现状却是却是了海外投资统一的立法，这势必会影响我国海外投资的收益以及自由贸易的发展。
我国海外投资的法律管理主要包括海外投资企业的设立、海外投资企业的外汇管理、海外国有资产的管理、鼓励海外投资的措施等四个层面。但是作为完整的海外投资法的建设却是进展的十分缓慢。进入21世纪以来，我国已经转变为了重要的资本输出国，角色的转变，使得我国海外投资法在政策上要有海外投资鼓励的措施，如税收、和情报以及资金与技术对于投资企业的帮助。另外，我国的海外投资法还应包含海外企业公开财务和经营状况情报、防止海外企业的逃避税等规定，同时也要在证券法、公司法、税法、反垄断法、进出口管制法、外汇管理以及刑法等配合下进行规制。
此外，我国的海外投资法还应该要有海外投资保险制度。海外投资保险是资本输出国政府对本国海外投资者在外国可能遇到的政治风险提供保证或保险，投资者向本国投资机构申请保险后，若承包的政治风险发生，致使投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度。[[3] 余劲松.国际投资法.北京.法律出版社.2007:197][3]
（二）充分了解东道国的法律和政策
了解东道国的法律，尤其是比较健全、完善的法制国家的法律是重要的。在FTA下，只有做到充分了解东道国的法律和政策，才能在海外投资中掌握主动权，把握正确的投资渠道和方向，才能做到促进交易，提高经济实力。对于了解东道国的法律和政策，主要从以下几个方面去研究：竞争法体系、执法监督体系、公司运作的法律、外资并购的法律、知识产权的相关法律、劳工法、环保法等。
（三）充分利用FTA，在法律和贸易政策上保障海外投资的实施
从已经签订的FTA协定看，对于投资方面的法律条款已经从无到有，日趋完善，这尤其表现在最近的几个FTA中。作为我国的政府和投资者，势必要认真的研究FTA协定中关于海外投资的法律文件，只有这样，才能通过FTA协定帮助我国解决政策和法律的窘境，促进我国海外投资的增长，赢得更强的竞争实力。
（四）充分利用对我国有利的国家和地区的司法救济渠道
FTA协定是签订各方利益平衡和协商的结果，因此在签订FTA时一定要更多的争取对我国有利的方面，保障我国海外投资的有序进行。这集中体现在司法救济渠道上，不论是在签订FTA协定还是在签订海外投资协议，一定要在合同中努力选择对我国有利的争议解决机制，或者是选择对我国有利的法院和准据法，充分利用这种方式，保护我国的海外投资项目。
六、建立和完善我国海外投资法律制度的建议
（一）国内海外投资立法的完善
我国大部分关于海外投资的法律法规基本上是九十年代制定的，而且也没有一部统一的海外投资法。而21世纪的国际投资于经济的发展情况已经发生了翻天覆地的变化，海外投资变化更是巨大。所以，我国必须立足于世界经济和我国经济的现实，加快海外投资的法制建设，使得我国有与海外投资相配套的法律法规，而一部统一的海外投资法将是我国海外投资立法的趋势。对于完善我国国内海外投资法律，应着重从以下几个方面来考虑：
（1）建立统一完整的海外投资的法律体系
我国现今关于海外投资法的相关法律法规，不仅非常的滞后，更重要的是非常的零散而且并不配套。这无疑使得我国海外投资者在遇到与海外投资相关问题的时候很难正确的找到相关的法律依据，甚至当其陷入投资纠纷中时，不能够很好的运用我国的法律来维护自己的合法权益，并实现解决纠纷的目的。因此，我国立法的工作，一方面是清理或完善已经过时、冲突、规定不明的法律法规，另一方面就是加快法制进程，尽早出台统一完整的海外投资法。
（2）完善国内立法应两手抓，两手都要硬——即积极鼓励海外投资，又要谨慎管理
在立法内容上，为鼓励我国海外投资，可采取税收减免或者免税等措施，建立完善的海外投资的鼓励制度，加快我国海外投资的进程。此外，为了确保我国能源企业在海外投资过程中能够做到维护国家利益、执行我国的法律和相关政策，因此必要的进行管制和限制是必须的。
（3）完善海外投资保险制度
一方面为了消除海外投资者对海外投资政治风险的担心和顾虑、切实保护海外投资者的合法权益；另一方面也是为了与我国和外国签订的双边或者多变的协定相配合，必须要建立我国的海外投资保险制度。
通过借鉴国外海外投资保险相关立法的经验和内容，我国建立海外投资保险制度，应以完善保险法为依托，建立健全各项配套的制度和措施。在完善保险法律制度方面，内容一般包含保险人、被保险人、承保对象、保险范围、保险期限和保险费、损失赔偿和代位求偿权以及争议的处理等方面；在配套机制方面，政府为主导，其他公共事业管理部门为辅，加强企业的自强意识，完善争议解决机构的建设，争取做到将保险制度落实到实处。
（二）国际海外投资立法的完善
我国海外投资方面的国际立法相对于国内立法来说，更加的不完善。无论是多变的投资协定还是双边的投资协定、或者是国际条约，都不能满足当前我国海外投资的需要。因此，我国应该加快进程，与相关的国家积极的进行磋商，特别是与发展中国家缔结双边投资保护条约，以便为我国海外投资提供强有力的保护，与此同时，还应积极的参与多变投资公约的谈判，反映我国作为发展中国家的要求，为我国海外投资铺平道路。
（三）FTA协定的完善
在上文中已经论述了FTA中的不足之处，这些不足之处无疑成为我国海外投资的障碍。完善FTA的内容，使之为海外投资创设良好的条件。一方面，我国在签订FTA时，应当尽可能的从我国和世界的经济形式出发，做到依托本国国情和实际情况，不能超前制定各种内容，过度的自由化原则是不符合经济的发展规律的，这应该在谈判中避免；另一方面，完善FTA中有关投资的内容，和投资问题解决机制的完善，真正的做到有法可依，实现海外投资有合理框架的规制。
（四）完善海外投资争议的解决途径
从国际投资的实践来看，国际投资争议的解决主要有以下几种方式：[[4] 张庆麟.国际投资法问题专论.武汉大学出版社.2007:286][4]
（1）协商与调解（2）仲裁（3）诉讼（4）外交保护
我国的海外投资解决机制的完善，应该借鉴上述的四种方式，不仅要加大协商和调解在争议解决中的作用，而且要完善仲裁和诉讼机制，，另外我国在必要的时候也要提供相应的外交保护来维护我国海外投资利益。

参考书目：
金成华，《国际投资立法发展现状与展望》，2009年版
余劲松，《国际投资法》，法律出版社，2007年版
张庆麟，《国际投资法问题专论》，武汉大学出版社，2007年版