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析合同法中的不安抗辩权--山东百祥律师事务所马青岩

发布时间:2014/7/14 12:55:39  分享到:

析合同法中的不安抗辩权

山东百祥律师事务所  马青岩

 

析合同法中的不安抗辩权
   内容摘要:
    我国《合同法》设立的不安抗辩权,是大陆法系不安抗辩权和英美法系预期违约制度相结合的产物,是对传统不安抗辩权的完善和发展。通过对有关《合同法》著作的学习并参考学者专家的观点,本文着重对我国不安抗辩权的概念和法律渊源、适用条件、法律效力、与传统不安抗辩权和预期违约的比较等进行了简要分析,进一步表明我国《合同法》设立不安抗辩权制度的必要性和正确性,使合同双方的请求权和抗辩权相互制衡,对保障交易安全,实现公平、有序的竞争起到了重要作用。
关键词:《合同法》;不安抗辩权;传统不安抗辩权;预期违约;成功与不足
 
 一、引言
    我国《合同法》通过在双务合同中设立同时履行抗辩权,后履行抗辩权,[1]不安抗辩权,构筑了我国合同法完整的抗辩权制度。特别是不安抗辩权制度,在承继大陆法系不安抗辩权制度的同时,适当吸收和借鉴了英美法系预期违约制度,并结合我国国情,对传统不安抗辩权的不足加以改进,在适用范围、适用条件、救济方法、对行使权利的限制和对滥用不安抗辩权的补救措施等方面做出了明确规定,形成了一套比较完善的不安抗辩权制度体系。它体现了在市场经济条件下防止合同欺诈、保障交易安全、实现有序竞争的立法意图,也体现了我国合同制度与发达国家合同制度不断融合的发展方向。本文试对我国合同法中的不安抗辩权制度进行分析。
   二、不安抗辩权的概念和法律渊源
   不安抗辩权,传统大陆法系将它定义为:“当事人一方应向他方先为给付者,如他方的财产于订约后明显减少,有难为对待给付之虞时,在他方未对待给付或提出担保前,得拒绝自己之给付。”[2]根据我国《合同法》的规定,不安抗辩权是指在双务合同中应当先行履行债务的当事人在有确切的证据证明后序履行债务的当事人在缔约后出现足以影响其对待给付的情形下,可以中止履行并有条件地可解除合同的权利。[3]
   不安抗辩权,又称拒绝权,源于德国法,具有留置担保的性质。在对方对待给付或提供担保后,不安抗辩权即归消灭。[4]不安抗辩权制度是大陆法系双务合同履行中的特有制度,在市场经济的条件下,大多数双务合同在履行期上往往不一致,若对方于缔约后财产恶化,可能危及先履行债务一方的债权实现时,如仍强迫先履行债务一方履行其债务,则有悖于公平原则,为避免这种情况发生,大陆法系国家普遍以不安抗辩权作为保护手段。《德国民法典》第321条规定:“因双务契约而负担债务并应向他方先为给付者,如他方的财产于订约后明显减少,有难为对待给付之虞时,在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付。”《法国民法典》第1613条也规定:“如买卖成立时,买受人陷于破产或处于无清偿能力,致使出卖人有丧失价金之虞时,即使出卖人曾同意延期给付,出卖人亦不负担交付标的物的义务,但买受人提出到期给付的保证者,不在此限。”相对于大陆法系的不安抗辩权,英美法系的预期违约成立的条件有,拒绝履行、债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履行及履行过程中的行为或者债务人的实际状况表明债务人有违约的危险等。[1]我国《合同法》中的不安抗辩权制度,是大陆法系不安抗辩权和英美法系预期违约制度相结合的产物,第68条规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金、以逃避债务;(三)丧失商业信誉;    (四)有丧失或可能丧失履行能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。”第69条规定:“当事人依照本法第六十八条规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保的,应当恢复履行。中止履行后,双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。” 《合同法》中的不安抗辩权,克服了大陆法系不安抗辩权的不足,适当吸收和借鉴了英美法系预期违约制度中的合理成分,填补了立法空白,并明确适用于各类经济合同,使不安抗辩权制度有了更大的发展。
    三、不安抗辩权的适用条件
    根据我国《合同法》第68条、第69条的规定,不安抗辩权的适用条件如下:
   (一)合同所确立的债务合法有效
   不安抗辩权只能发生在合法有效合同的债务履行中。对于违法无效的合同债务,不发生合同的法律效果,对当事人也没有产生法律上的约束力,因此不产生不安抗辩权。[2]
   (二)双方债务因同一双务合同而发生
   不安抗辩权只能发生于同一双务合同,并且具有对价性。例如:甲和乙签订了两份合同,甲掌握了乙不能履行第一份合同的证据,行使不安抗辩权,甲只能中止自己对第一份合同的履行,而不能中止自己对第二份合同的履行。因为两份合同产生的是不同的债权债务关系,二者之间没有必然的和对价的关系。
   (三)债务的履行有先后顺序
   双方当事人只有对履行义务的先后期限有约定或按交易习惯应该有先后,先履行债务一方才能享有不安抗辩权。不安抗辩权是合同的先履行方在预期利益有不能实现的危险时享有的履行抗辩权,其发生的前提是权利人负有先履行义务,不安抗辩权不发生同时履行合同的情形,也不发生于先履行方不履行之时。 
   (四)后履行债务一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形
   即合同成立后,出现危及后履行债务一方履约能力的恶化事实,至于“恶化”应达到何种程度,法国民法以支付不能或准支付不能为限,德国民法典以对待给付请求权因相对人的财产状况根本恶化濒于危殆为限。[1]我国《合同法》第68条兼用例举和概括的方式,规定了后履行债务一方丧失或可能丧失履行能力的情形,包括:
   1.经营状况严重恶化
   经营状况严重恶化会导致当事人财产状况恶化,从而使后履行债务一方丧失或可能丧失履行债务的能力。当今市场竞争异常激烈,市场行情瞬息万变,当事人在市场交易中既具有机遇,又充满风险。订立合同时与履行期届至时的经营状况难免会发生变化,如后履行债务一方的经营状况在履约时发生了严重恶化,致使丧失或可能丧失履行能力的,先履行债务一方可以主张不安抗辩权,该事由对于相对人经营状况有着程序上的要求,即需达到“严重恶化”的程度。[2]如果后履行债务一方已经濒临破产或处于停产半停产,遭受经营上或财产上的重大损失,因资金困难而不能支付预期发生的债务,已经严重影响先履行方债权的实现,均可认为属于经营状况严重恶化。例如:甲商场与乙公司签订了500台电视机的买卖合同,约定由乙供货,甲后付款。后乙发现甲经营不善,拖欠职工工资三个月以上,产品积压价值为1000万元,对很多供货商已不能给付,乙以此为证据行使不安抗辩权,拒绝交货。在本例中,乙行使不安抗辩权的条件已经成熟,因为甲已经丧失履约能力的可能性。
   2. 转移财产,抽逃资金,以逃避债务
   转移财产是指将自有的财产隐匿起来或者无偿及低价将财产转让给他人的行为。抽逃资金是指在不改变工商登记的情况下,将资金转移隐匿的行为。后履行债务一方在履行期届至前,转移财产抽逃资金以逃避债务,让自己事实上无法承担任何财产责任,损害先履行方的利益,其意图是十分明显的,是严重的默示期前违约。[3]在这种情况下,先履行债务一方如果仍按照合同的约定履行给付义务,则有可能使自己的债权不能实现,造成自己的损失,先履行债务一方可以行使不安抗辩权。“抽逃资金,转移财产”的行为很多,例如:将财产假赠与给第三人,为法人及股东购置房产、汽车,将公司财产转移为私人所有,通过以公司财产为股东作担保的方式抽走资金等。对于这些行为与逃避债务的关系,只要客观上出现有债不还,就可以认定是以逃避债务为目的,两者有因果关系。
   3.丧失商业信誉
   所谓丧失商业信誉,是指后履行债务一方长期性地或多次不履行和不能履行合同义务,商业信誉是合同主体的生命,也是其经济能力和履约能力的具体体现。如果丧失商业信誉,其履约能力必然受到影响,构成先期履约一方的债权危险。对此,先履行债务一方可以行使不安抗辩权。例如:甲药店和乙药厂订立合同购买乙的药品,约定由甲先付款,乙后供货。后甲发现丙药店起诉乙卖伪劣药品,法院虽未做出判决但经庭审质证已经证实该事实。甲和丙虽然买的不是一种药品,但甲可以以乙卖伪劣药品,失去信誉为由行使不安抗辩权。
   4.有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形
   这是一种概括性的规定,使不安抗辩权的适用范围加以扩大,以适应市场经济发展的需要。充分保障先履行债务一方的合法权益。通常一方当事人的履约能力会由于某些情势变更而变化。例如:甲为一著名小品演员,乙为一家文艺演出公司。甲、乙之间签定了一份演出合同,约定甲在乙主办的一场演出中出演一个小品,由乙预先支付给甲演出劳务费五万元。后来,在合同约定支付劳务费的期限到来之前,甲因一场车祸而受伤住院。乙通过向医生询问甲的伤情得知,在演出日之前,甲的身体有恢复的可能,但也不排除甲的伤情会恶化,以至于不能参加原定的演出。基于上述情况,乙向甲发出通知,主张暂不予支付合同中所约定的五万元劳务费。本案中,乙的行为属于行使不安抗辩权的行为。还有如企业产品因市场行情突变由畅销转为滞销,会导致企业资金周转困难;提供劳务因发生意外而不能履约,买卖合同中卖方因原材料奇缺难以购进应当给付的商品不能生产。如果后履行债务一方因此丧失或可能丧失履约能力,先履行债务一方可以行使不安抗辩权,中止自己的履行。但如果后履行债务一方只是履约困难,则根据诚实信用原则,先履行债务一方应积极协助后履行债务一方,防止损失出现或扩大,不得中止履行合同。
   (五)先履行债务一方有确切的证据
   传统的不安抗辩权及英美法系的预期违约对于财产状况的恶化采用的是主观判断,即主观上有合理的理由认为对方不能正常履约,就可以中止合同的履行。我国《合同法》与其不同,使用了“确切证据”标准,即先履行债务一方主张行使不安抗辩权,必须有确切证据证明后履行债务一方丧失履行基础,这是不安抗辩权适用的程序条件。[1]只有用确切证据来证明发生了法定的四种情形,而不能凭主观猜测。防止不安抗辩权在实践中被滥用。因此规定,没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。
   四、行使不按抗辩权应履行的法定义务
   合同法为了平衡合同双方当事人的利益,在赋予应当先履行债务的一方当事人不安抗辩权的同时,还为主张该权利的当事人规定了两项法定义务。有的著作认为是附随义务,我认为这是法条明确规定的,属法定义务而不是附随义务。
   (一)及时通知义务
   由于不安抗辩权行使取决于先履行债务一方的意思,无需征得对方同意,所以为了避免对方因不知先履行债务一方中止履行的情形而蒙受损失,同时也是为了对方在获得通知后采取相应措施,及时提供充分适当的担保,以消灭此不安抗辩权,从而使自己的合同债权得以实现,我国合同法规定了行使不安抗辩权的先履行债务一方负有及时通知对方的义务。如果先履行债务一方不履行及时通知义务而中止履行合同,则应赔偿因此给对方造成的损失。例如:甲乙签订一个买卖合同,约定甲先交货,乙收到货后付款。甲行使不安抗辩权而不交货,但没有及时通知对方乙,而乙为了接受货物租赁了部分仓库,即使甲不安抗辩权成立,因其未及时通知乙,也应承担因此给乙造成的租赁费损失。至于“及时通知”应理解为在可能的情况下立即、不迟延地通知。
   (二)举证义务
   为了防止不安抗辩权的滥用,杜绝任意借口对方不能履行合同而中止履行自己应当先履行的债务,破坏合同的严肃性。我国合同法明确规定,主张不安抗辩权的应当先履行债务一方应举出对方有法定的不能履行到期债务的确切证据。有确切证据的,则先履行债务一方不安抗辩权主张成立,可以中止履行。没有确切证据而中止履行的,应当承担违约责任。
   五、结束语                   
   我国合同法确立的不安抗辩制度,极大地丰富了我国民法理论,充分体现了法律所追求的公平原则,较好地平衡了合同双方当事人的权利义务。尤其对不安抗辩权的适用条件、法律救济措施的规定,使现实中的许多问题有了充分的法律依据,对于维护市场交易秩序,保护善意的信守合同的履约一方的合法权益,将起到积极的作用,从而形成了有中国特色的不安抗辩权制度。但是我们不得不承认,《合同法》中的不安抗辩权还有很多不足的地方,如何避免法条之间出现重叠和冲突,如何在实践中易于操作,需要对不安抗辩权进行整体的制度设计,使其不断完善,在市场经济中发挥更大的作用。

参考文献:
[1]全国高教自考教材《合同法》.王利明崔建远.北京:北京大学出版社.2004.139-142; 219-222.
[2]《合同法实务与案例分析》(第二版)上.刘娜娜耿淑芬.北京:中国工商出版社.2004.173-177;261;362-368.
[3]《民法原论》(第二版)马俊驹余延满.北京:法律出版社.2005.592-594.
[4]《关于不安抗辩权的几个问题》载《民商法研究(第四辑).王利明.北京:法律出版社.2001.480-490.
[5]《债法总论》.史尚宽.北京:中国政法大学出版社.2000.588-591.
[6]《合同法原论》.余延满.武汉:武汉大学出版社.1999.439.
[7]《合同法新论.总则》王利明 崔建远.北京:中国政法大学出版社.2000.349.
[8]《中华人民共和国合同法释义》.胡康生.北京:法律出版社.1999.