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恢复性司法浅析

摘 要：本文拟从恢复性司法出现的历史背景和理论基础等方面，介绍该制度形成的制度土壤和发展方向，对恢复性司法制度进行较为初步的浅析。笔者在文章的结尾也对西方国家的恢复性司法制度提出一些疑问，以期对中国刑事诉讼制度改革有所裨益。
关键词：恢复性司法  被害人学理论  程序分流

近年来在西方刑事司法领域出现了一场所谓的恢复性司法运动。与传统的刑事司法理念不同，恢复性司法将犯罪看作是一种人对人的侵犯，被害人、社区和犯罪人都在犯罪过程中受到伤害；犯罪行为引起了义务和责任，犯罪人应当赔偿被害人和社区的损失，社区承担将改造后的犯罪人重新整合的责任；被害人、犯罪人和社区都是利害关系人，他们一起参与到恢复性司法程序中，共同决定对犯罪问题的处理。
一、恢复性司法出现的历史背景
传统的刑事司法一直是建立在报应主义基础之上的，但人们发现传统的刑事司法理论并没有带来人们预期的效果。相反，由于矫正、监禁政策的失败，使得西方这些国家的犯罪率居高不下，监狱中人满为患，恢复性司法也是在这个时候应运而生。
恢复性司法一词最早由美国学者巴内特提出。他在一九七七年发表了题目为“赔偿：刑事司法的一种新范式”的文章，论述了早期在美国进行的被害人和加害人调解试验中所包含的一系列的原则。他反对西方国家刑罚的预设模式以及报应理念，提出犯罪不应被认为仅仅是冒犯了国家，更重要的是侵犯了特定个人和群体的行为，犯罪人不是对国家欠下了债，而是对被害人和社区欠下了债，债务不能以传统的刑罚形式偿还，而应当用赔偿的方式履行。恢复性司法认为，单纯的惩罚并不能达到修复的目标，也不能指望通过惩罚来长生效果，而应当通过重建人与人之间、人与社会之间的和谐关系来抚平被害人遭受的创伤，并达到预防再犯的目的。
二、恢复性司法的理论基础
作为“恢复性司法”的理论集大成者，美国哈佛大学的霍华德-泽赫教授，对“恢复性司法”下过一个经典的定义：“恢复性司法最大程度上吸纳特定案件的利害关系人参与司法过程，以求共同地确定和承认犯罪所引发的损害、由该损害所引发的需要以及由此所产生的责任，进而最终实现对损害的最大补救这一目标。”恢复性正义理念主张在加强犯罪人的责任感的同时，用预防性、恢复性的刑事政策取代惩罚性、报应性的刑事政策，只有恢复被害人被侵犯的权利、唤起公众的社会公共意识、减少犯罪总量和再犯可能性的刑事政策才是有效的。而这种恢复性正义理念的出现也是有其理论支撑的，主要有以下四个方面：
（一）刑事被害人学理论
     报应主义的刑事政策，一直是以犯罪嫌疑人、被告人或者犯罪人为导向的，将犯罪更主要的视为一种个人对国家公共权力和公共秩序的侵犯，被告人在诉讼过程中面临国家机关的弱势地位，司法程序中大部分保障措施是围绕犯罪嫌疑人，被告人的利益而设立的。这样的做法必然导致在犯罪人的人权大为改观的同时，被害人的权利却没有得到足够的重视。
犯罪被害人学理论把对被害人的保护作为被害人学研究的主要内容，主张被害人因犯罪行为所受到的伤害理应得到合理的治疗和恢复，刑事司法过程不应忽视被害人的存在，而应该通过加害人与被害人的和解来赔偿被害人。恢复性司法吸收了受害人学关于重视被害人的主体地位、参与、和解、赔偿和恢复的思想，把被害人的权益的恢复作为自己的主要目标。
（二）程序分流理论
     所谓程序分流，是指对某些特定的犯罪案件，避开通常的刑事审判程序的审理，在侦查或起诉环节即作终止诉讼的处理，并给予非刑罚的处罚。通常包括警告、处罚令制度、缓诉、不起诉等方式。
     目前，从世界各国的立法实践看，程序分流已经成为一个世界性的趋势。比如在德国传统上一直使用极具特色的处罚令程序对轻罪案件进行分流处理。刑事处罚令是一种由检察官基于侦查案卷材料所提交的书面量刑申请。除非被告人明确反对这种建议程序，而申请法庭举行证实的审判，否则，这份刑事处罚令就可以直接提交到法官面前，并作为法官直接适用刑罚的依据。原则上，法官如果确信被害人构成犯罪，就可以直接签发处罚令，从而使其变成一份判决书。当然，法官如果对被告人是否有罪存在怀疑，需要对案件的证据进行进一步的调查，或者不同意检察官的处理方案，也可以拒绝签发处罚令，而命令对案件进行法庭审判。而被告既可以接受或者拒绝刑事处罚令，也可以在接受或者拒绝接受后再行反悔，法官原则上要尊重被告人的自愿选择。
（三）刑法谦抑思想
刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出有效地预防和防止犯罪。其内容包括：首先，刑法具有最后手段性。对于某种危害社会的行为，只有当国家在运用了道德、民事和行政的法律手段仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法。其次，刑法具有不完整性。刑罚惩罚的对象，应限于那些损害重大法益的行为，而对于那些社会危险性较低的不法行为排除在刑事法律之外，由其他规范调整。最后，刑法具有宽容性。刑罚的适用尽可能地宽和、人道和轻缓，如果能够用较轻的刑罚手段就能保护合法权益时，就无需动用较重的刑罚。在西方发达国家，当今实现刑法谦抑的主要途径在于：非犯罪化与非刑罚化。非犯罪化，是指取消某种罪名，即排除某种行为应受刑法惩处的性质。非刑罚化，是指采取其他制裁措施以取代刑事处罚。
（四）重新融合性羞辱理论
澳大利亚学者约翰·布拉斯沃特在其所著《犯罪、羞辱和融合》一书中创立了重新融合性耻辱理论。在他看来，羞辱有两种，一种是烙印性羞辱，这种羞辱是一种贬低、排斥、孤立犯罪人的过程，加害人在“罪犯”的标签的影响下会自暴自弃，从而逐渐脱离社会，在犯罪的道路上越走越远，无法自拔，成为被社会排斥的群体。另一种是重新融合性羞辱，这种羞辱是在谴责犯罪的同时，保持对犯罪人的尊重，并帮助其重新返回社区。在社区成员的帮助下，犯罪人认识到自己行为的错误，从而感到羞愧，并主动以积极的姿态为重返社区而努力。由感到耻辱变为羞愧，即重新融合性羞辱。它避免给行为人贴上恶人的标签，而是承认每个人都蕴含着积极的价值，都可以对社区、对他人有所贡献。重新融合性耻辱的目的是促使犯罪人理解每个人都是在与他人的相互依存中才能够生活的，每个人都要对他人、对集体负责，对犯过罪的人不应该采取将他们与社区隔离的方式，而应该通过社区成员共同参与的仪式使他们认识到自己行为的错误，并在社区中改正错误，在社区成员的支持和关心下，将社区的传统价值和行为规范内化为自己的观念和行为准则。因此它主张邀请被害人及其支持者会见犯罪人，同时允许犯罪人的亲属、朋友参加，大家一起讨论如何修复犯罪所造成的伤害，并为如何预防再犯提出可行的方法。通过这样一种方法使犯罪人感受到社区对他的温暖，从而为自己所作的行为而感到羞耻，使其受到教化，因而很好地预防再犯的发生。
三、结语
虽然恢复性司法有着种种优点，但在其实施的过程中也存在着种种弊端：首先，恢复性司法主张犯罪侵害的是个人利益，而非国家和社会公共利益，对犯罪的处理应该由被害人和犯罪人协商解决，这等于混淆了民事侵权行为与犯罪的本质区别，用解决民事纠纷的方式来处理刑事案件是否不妥？ 其次，恢复性司法缺乏对正当程序的关注，整个过程中没有证明的存在，只要犯罪人承认自己是行为的实施者，接下来的问题就不是证明，而是如何确定犯罪人的刑事责任的问题，这样的做法是否应该被质疑？第三，恢复性司法也可能会侵犯到受害人和加害人的利益，在恢复性司法程序中，被害人往往会面临必须原谅犯罪人的尴尬境地，否则就会面临被视为没有爱心，报复性强的压力；而从加害人角度看，凡是不愿选择恢复性方式的加害人，都会被冠以认罪态度较差的帽子，在随后的正规司法程序中面临着被从重处罚的压力，从而使其不得不“自愿”地选择进入恢复性程序。
参考资料
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